La jurisprudence

DIVORCE: RESIDENCE ALTERNEE ET JURISPRUDENCE

TROIS COURS D’APPEL VIENNENT ENFIN DE METTRE UN TERME A CERTAINS ERREMENTS DE LA JURISPRUDENCE EN MATIERE DE RESIDENCE ALTERNEE

La Loi du 4 mars 2002, portant possibilité de mettre en oeuvre des résidences alternées, a connu des fortunes diverses.
Il n’est pas exagéré d’affirmer que certains Magistrats opposaient, au mieux, une force d’inertie, au pire, une farouche résistance aux dispositions novatrices de la Loi en utilisant, quasiment systématiquement, les mêmes arguments :
1) opposition des parents
2) kilométrage important entre les domiciles
3) voeux de l’enfant

Trois Cours d’Appel viennent successivement de rendre trois arrêts qui répondent point par point à ces arguments et qui devraient, normalement, réduire les poches de résistance subsistantes.
Le 23 décembre 2003, la Cour d’Appel de BASTIA confirmait une ordonnance, rendue par le Juge aux Affaires Familiales d’AJACCIO le 11 septembre précédent, décision qui avait mis en oeuvre une résidence alternée sur un enfant deux ans et demi par période hebdomadaire.

Le Juge aux Affaires Familiales, qui a été suivi par la Cour d’Appel, avait estimé que les quarante kilomètres séparant les domiciles des deux parents n’étaient finalement pas pires que les distances à parcourir pour l’exercice des droits de visite et d’hébergement en région parisienne.
Il avait également balayé l’âge de l’enfant considérant que, à deux ans et demi, le petit garçon pouvait se structurer intelligemment dans la séparation de ses parents grâce à l’alternance.
La Cour d’Appel de BASTIA, saisie d’un appel à jour fixe, c’est-à-dire dans l’urgence, a confirmé cette décision dans toutes ses dispositions, invitant la partie la plus diligente à ressaisir le Juge aux Affaires Familiales compte tenu de la période probatoire de six mois qui avait été prévue dans l’ordonnance.
La chose a été faire et nous replaidons dans quelques jours : affaire à suivre.

Le 26 décembre 2003, la Cour d’Appel de ST DENIS DE LA REUNION rendait également un arrêt très novateur.
Saisie d’un appel d’une ordonnance de Juge aux Affaires Familiales qui avait rejeté la demande de résidence alternée, alors que les parents étaient à sept kilomètres l’un de l’autre, la Cour d’Appel de ST DENIS DE LA REUNION motivait avec pertinence sa décision.
« Attendu que, contrairement à ce que soutient la mère, la résidence alternée n’est pas de nature à créer plus de conflits entre les parents que le large droit de visite et d’hébergement existant actuellement.
Attendu que le critère essentiel que pose la Loi, pour déterminer la décision du Juge en la matière, est la sauvegarde de l’intérêt de l’enfant tel qu’énoncé à l’article 373-2-6 du Code Civil.
Attendu que le désir de l’enfant est, généralement, d’être « papa et maman ».
Que la garde alternée est, par nature, la plus proche du souhait de l’enfant, la fixation de la résidence chez l’un d’entre eux n’étant qu’un pis aller faute de pouvoir appliquer la méthode du roi Salomon… »

Enfin, la Cour d’Appel de MONTPELLIER vient de rendre, le 27 janvier 2004, un arrêt qui est, également, extrêmement intéressant.
Dans cette affaire, le Juge aux Affaires Familiales, initialement saisi, avait rejeté la demande de résidence alternée présentée par le père après l’entrée en vigueur de la Loi du 4 mars 2002, alors que les parents l’avaient mise en oeuvre à l’amiable avant.
Le souci qu’avait eu le demandeur était simplement de mettre les faits en équation avec le droit et, malheureusement, la mère avait saisi cette opportunité et, pour des raisons obscures, s’y était opposé.

Le Juge aux Affaires Familiales devait considérer que la résidence alternée n’était possible que quand les parents étaient d’accord.
Cet argument était pour le moins curieux parce qu’il n’était pas prévu par la Loi et surtout parce qu’il était logique de penser que lorsque des parents qui se séparent sont accord, ils n’ont besoin de personne pour régler leurs problèmes.
Il a, cependant, fallu que la Cour d’Appel de MONTPELLIER statue et qu’elle indique que, à aucun moment, le Législateur du 4 mars 2002 n’avait voulu prévoir un accord entre les parents et que la résidence alternée pouvait naturellement être mise en oeuvre même si l’un des deux s’y opposait, d’où, d’ailleurs, la fameuse période probatoire de six mois.

Voici donc trois jurisprudences fort intéressantes rendues à quelques semaines d’intervalle par trois Cours d’Appel, totalement différentes et excentrées.
L’on peut imaginer, naturellement, que les lobbies, extrêmement efficaces, qui militent contre l’alternance, ne manqueront pas de critiquer ces décisions.
Il serait cependant pour le moins intéressant qu’un large débat puisse enfin avoir lieu et que les détracteurs de la résidence alternée puissent expliquer pourquoi ils s’y opposent.
En effet, qu’est-ce qui rend une résidence alternée plus déstructurant et plus déstabilisante pour les enfants que les droits de visite et d’hébergement que nous recueillons régulièrement devant les Tribunaux, savoir un week-end sur deux, du vendredi au lundi matin, et un milieu de semaine voir tous les milieux de semaine, du mardi soir au jeudi matin.

Il n’y a naturellement aucune bonne solution pour régler le sort des enfants de la séparation.
La règle numéro une, à mon avis, est de faire preuve de la plus grande humilité. Comme le rappelait intelligemment les Magistrats de ST DENIS DE LA REUNION, les enfants de la séparation ont envi « de papa et maman ».
L’on ne pourra pas répondre, naturellement, à leur voeu mais la résidence alternée n’est-elle pas le moins mauvais moyen pour adoucir leur désarroi.

La priorité de la résidence alternée de l’enfant en cas de séparation des parents

Dans le cadre de l’examen du projet de loi sur l’égalité femmes-hommes, le Sénat a adopté en première lecture, le 18 septembre 2013, un amendement visant à privilégier la résidence alternée de l’enfant lorsque l’un des deux parents en fait la demande auprès du juge aux affaires familiales.

La loi du 4 mars 2002, relative à l’autorité parentale, a consacré la résidence alternée afin de permettre, d’une part, aux parents de continuer à assurer tous deux leurs fonctions parentales après leur séparation et, d’autre part, à l’enfant de continuer à maintenir des liens avec chacun de ses parents.

Ainsi, en cas de divorce ou de séparation des parents, il est possible d’aménager la résidence de l’enfant et le temps de partage de ses domiciles, entre celui de son père et celui de sa mère.

Depuis cette loi de 2002, la résidence alternée a évolué de manière sensible.

En effet, interrogé au sujet de la résidence alternée, le ministère de la justice a présenté, par réponse ministérielle du 18 août 2013, des études statistiques montrant que la proportion de résidence alternée homologuée ou prononcée par les juges aux affaires familiales est passée de 8,8 % à 14,9% entre 2003 et 2012, soit une augmentation de 6 points en près de dix ans.

Ces mêmes études statistiques montrent aussi que le taux de demande de résidence alternée est passé de 10,3 % à 17,8% entre 2003 et 2012, soit une augmentation de 7 points.

En outre, toujours d’après la réponse ministérielle, en 2012, près de 95 % des résidences en alternance fixées résultent d’un accord des parents.

En cas de désaccord entre les parents, la résidence en alternance est prononcée par le juge dans 50 % des situations.

Cependant, si ces chiffres semblent positifs, beaucoup considèrent que le nombre de décisions de justice concluant à la résidence alternée en cas de désaccord entre les parents reste très faible et que dans la majorité des cas la garde revient à la mère.

Pour ces défenseurs de la résidence alternée, celle-ci devrait être la solution par défaut en cas de séparation des parents pour lutter « contre l’état d’injustice dont sont victimes en grande majorité des pères », selon Nicolas Moreno, cofondateur du Collectif pour la coparentalité (Copco).

En témoignent l’actualité de ces derniers mois et les récentes manifestations de « pères en colère » dont certains sont montés sur des grues ou en haut de cathédrale.

Il semblerait que ces appels aient été entendus par le Rassemblement Démocratique et Social Européen (RDSE), groupe à majorité Parti Radical de Gauche (PRG), qui a présenté un amendement visant à modifier l’article 373-2-9 du code civil.

Pour mémoire, dans sa version actuelle, l’article 373-2-9 du code civil dispose que :

« En application des deux articles précédents, la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.

A la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux sur le mode de résidence de l’enfant, le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée. Au terme de celle-ci, le juge statue définitivement sur la résidence de l’enfant en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux. »

L’amendement adopté, le 18 septembre 2013, envisage de remplacer le deuxième alinéa de l’article 373-2-9 du code civil par quatre alinéas ainsi rédigés :

« À défaut daccord, en cas dautorité parentale conjointe, le juge examine prioritairement, à la demande dun des parents au moins, la possibilité de fixer lhébergement de lenfant de manière égalitaire entre ses parents.

« En cas de désaccord entre les parents, le juge entend le parent qui nest pas favorable au mode de résidence de lenfant en alternance au domicile de chacun de ses parents, exposant les motifs de son désaccord au regard de lintérêt de lenfant.La préférence est donnée à la résidence en alternance paritaire. La décision de rejet de ce mode de résidence doit être dûment exposée et motivée.

« Le non-respect par le conjoint de son obligation parentale dentretien définie àlarticle 371-2, dobligation alimentaire définie aux articles 205 à 211 et de la pension alimentaire remet en cause la décision de résidence en alternance.

« Le tribunal statue, en tout état de cause, par un jugement spécialement motivé, en tenant compte des circonstances concrètes de la cause et de lintérêt des enfants et des parents. »

En d’autres termes, l’amendement vise à rendre prioritaire la résidence alternée des enfants, de sorte qu’en cas de désaccord entre les parents la résidence alternée puisse être imposée au parent qui ne le souhaiterait pas.

L’objectif affiché par les auteurs de l’amendement est d’ailleurs sans ambiguïté :

« Bien que la loi ait progressivement établi lautorité parentale conjointe, force est de constater que dans le cadre des affaires de divorce, la garde des enfants revient à la mère dans une très grande majorité des cas. Si la justice ne doit pas pouvoir imposer la résidence alternée des enfants en cas de divorce, rien, en revanche, ne doit pouvoir lempêcher lorsqu’un des parents la demande. Il relève de l’intérêt de l’enfant d’être éduqué par ses deux parents dans une proportion équilibrée.

C’est le sens de cet amendement qui se justifie pleinement dans le cadre d’un projet de loi sur l’égalité entre les femmes et les hommes. L’article 2 réforme le complément de libre choix d’activité pour favoriser un partage plus équilibré des responsabilités parentales. Cet amendement poursuit également cet objectif. »

Cela revient à faire de la résidence alternée un principe, ce qu’avait refusé la Cour de cassation en 2007 en jugeant que la fixation à titre provisoire de la résidence alternée n’avait rien d’obligatoire en cas de désaccord des parents. (Cass. Civ. I, 19 septembre 2007, n°07-12116)

L’amendement revient également à inverser la charge de la preuve, de sorte que ce sera au parent qui souhaite s’opposer à la résidence paritaire de justifier sa position.

Réagissant à cet amendement, de nombreuses voix se sont élevées, principalement dans le monde médical, pour dénoncer les risques que la généralisation de la résidence alternée ferait courir aux enfants les plus jeunes, dont des effets désorganisateurs pour le psychisme des jeunes enfants.

Même si l’on ne peut ignorer qu’il existe des cas où la résidence alternée n’est pas adaptée à l’enfant ni aux parents, c’est au cas par cas que le juge déterminera ce qui correspond le mieux à l’intérêt de l’enfant.

Et à cet effet, le juge dispose d’un certain nombre d’éléments objectifs prévus par le législateur et la jurisprudence pour garantir l’intérêt de l’enfant : le maintien des repères de l’enfant ; l’entente des parents ; l’âge de l’enfant ; le principe de non-séparation de la fratrie ; la proximité des domiciles des parents ; la possibilité d’un hébergement adapté dans l’une et l’autre résidence ; les capacités éducatives et affectives des parents, etc…

Pour l’heure, il ne semble pas qu’il y ait une systématisation de la garde en faveur des mères.

Bien que les juges fassent preuve de pragmatisme au cas par cas, l’absence de communication entre les parents joue un rôle prépondérant dans le choix du mode de garde de l’enfant.

Or, certains parents l’ont bien compris et, de manières subtile et vicieuse, font tout pour éviter une communication paisible et pacifiée avec l’autre parent dans le but d’obtenir du juge qu’il refuse la garde alternée.

Bien que la garde alternée doive être instituée en tant que principe, chaque situation est différente et le rôle d’appréciation des faits par le juge aux affaires familiales est et restera primordial.

A cet égard, le rôle de l’avocat consistera essentiellement à permettre au juge d’avoir une vision la plus complète et précise de l’intérêt de l’enfant.